Die BaFin hat gesprochen: "Gesellschaften für alternative Investmentfonds (AIF-Investmentgesellschaften) haben aufgrund ihrer gesellschaftsrechtlichen Form eine eigene Rechtspersönlichkeit. Sie können somit, vertreten durch ihre Organe, im Rechtsverkehr Rechte und Pflichten eingehen." Die Finanzaufsicht hat nach eigenen Worten nun in einer aktuellen Auslegungsentscheidung geklärt, ob das Vorgenannte "auch dann uneingeschränkt gilt, wenn die AIF-Investmentgesellschaft eine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft mit ihrer Verwaltung beauftragt hat". Was sich ziemlich formaljuristisch anhört, hatte die Branche im Jahr 2017 in Atem gehalten: Im Frühjahr 2017 hatte die BaFin einen Konsultationsentwurf gestartet, mit dem AIF faktisch künftig als Sondervermögen behandelt werden sollten (vgl. 'k-mi' 06/17). In der Konsequenz hätte die Fondsgeschäftsführung auch administrative Aufgaben vertraglich auf die KVG übertragen müssen. Auch Rechtsgeschäfte wie Asset-Transaktionen hätten über und im Namen der KVG laufen müssen. Als Hintergrund des BaFin-Vorstoßes wurden im Markt Unregelmäßigkeiten bei der Kostenabrechnung eines Anbieters im Rahmen der Fondsgeschäftsführung vermutet sowie die daraus resultierende heftige Auseinandersetzung mit dessen Service-KVG (vgl. 'k-mi' 50/16).
Die offenbar hierdurch ausgelöste Anlegerschutzmaßnahme der BaFin, künftig im Prinzip alle Entscheidungen und vertraglichen Beziehungen eines Fonds/AIF bei der KVG anzusiedeln, hätte aber eine ganze Palette von negativen Konsequenzen bzw. Kollateralschäden auch für Anleger mit sich gebracht: Neben negativen (umsatz)steuerlichen Folgen, juristischen Grauzonen bei Jahresabschlüssen und (Rechts-)Dienstleistungen aller Art hätte auch eine erhöhte Kostenbelastung der KVGen selbst gedroht, bis hin zur Insolvenz mit unabsehbaren Folgen für die verwalteten Fondsgesellschaften der KVG, die dann ja keine unmittelbaren Vertragsbeziehungen zu ihren Assets haben. Darauf wies nicht zuletzt die von 'k-mi' koordinierte BMI/Bundesarbeitsgemeinschaft mittelständischer Investmentpartner im Rahmen der schriftlichen Konsultation sowie bei der im August folgenden mündlichen Anhörung bei der BaFin in Frankfurt hin.
Im Ergebnis hat die BaFin das Ganze nun nach intensiver Diskussion mit der Branche salomonisch entschieden. Noch vor Weihnachten hat die BaFin die eingangs zitierte Auslegungsentscheidung veröffentlicht. Die BaFin bleibt damit grundsätzlich ihrer Linie treu, dass die KVG immer 'den Hut aufhaben muss', hat aber nach unserer vorläufigen Einschätzung mit der nachfolgenden neuen Leitlinie die negativen Konsequenzen weitgehend vermieden: ++ "Grundsätzlich steht es der externen KVG frei, ob sie Rechtsgeschäfte mit Dritten, derer sie sich zur Erfüllung ihrer Verwaltungsaufgaben bedient, im eigenen Namen oder im Namen der AIF- Investmentgesellschaft abschließt." Aus aufsichtsrechtlicher Sicht komme es maßgeblich darauf an, dass die externe KVG die Entscheidung hierüber treffe ++ Auch für Rechtsgeschäfte mit unmittelbarem Bezug zu Vermögensgegenständen des AIF hat die BaFin die weise Entscheidung getroffen, dass solche Rechtsgeschäfte in der Regel im Namen der AIF-Investmentgesellschaft zu tätigen sind: "Würden sie dagegen im Namen der externen KVG abgeschlossen werden, wäre die AIF Investmentgesellschaft wegen eines Durchgangserwerbs der externen KVG u. U. dem Insolvenzrisiko der externen KVG ausgesetzt. Da ein solches Ergebnis mit den Interessen der Anleger nicht vereinbar wäre, ist es in der Regel geboten, dass die externe KVG Erwerbs- und Veräußerungsgeschäfte oder sonstige Geschäfte, die im Zusammenhang mit den Vermögensgegenständen der AIF-Investmentgesellschaft stehen, direkt im Namen der AIF- Investmentgesellschaft abschließt."
'k-mi'-Fazit: Mit dieser Auslegungsentscheidung kann die Branche im Vergleich zum ursprünglichen Entwurf u. E. gut leben, nicht zuletzt, da auch die Anlegerschutzgesichtspunkte berücksichtigt sowie rechtliche und steuerliche Stolperfallen entschärft wurden.