Prospektübergabe und deren Begleitumstände sind bei Beteiligungen ein heikles Thema. Wir informieren Sie daher regelmäßig über die Entwicklung der Rechtsprechung (vgl. u. a. 'k-mi' 51/17). Eine aktuelle Entscheidung des Bundesgerichtshofs sorgt hier nun für neuen Diskussionsstoff: Am 10.01.2019 hat der BGH (Az. III ZR 109/17) zu der Frage geurteilt, wie mit vorformulierten Bestätigungen des Anlegers zu verfahren ist, in der dieser zu Protokoll gibt, die Risiken einer Anlage zur Kenntnis genommen zu haben.
Dabei kommt es durchaus auf die Details des konkreten Angebotes an. Durch unsere große Prospektdatenbank können wir Ross und Reiter entschlüsseln: Streitgegenstand ist der Solarfonds 
SolEs 22 von Voigt & Collegen, der Ende 2009 aufgelegt wurde. Der Prospekt des SolEs22 enthält zwischen der Widerrufsbelehrung und den Annahmeerklärungen für Anteilserwerb und Treuhandverträge eine mit "Empfangsbestätigung/weitere Erklärungen und Hinweise" überschriebene Passage, die vom Anleger zu unterschreiben ist. Dort heißt es u. a.: "Ich habe den Beteiligungsprospekt nebst Anlagen einschließlich des Gesellschaftsvertrages der Fondsgesellschaft sowie des Treuhand- und Verwaltungsvertrages erhalten, den Inhalt, insbesondere das Kapitel 05 (Risiken der Beteiligung) des Verkaufsprospektes vollumfänglich zur Kenntnis genommen und stimme dem Inhalt der Verträge ausdrücklich zu."
Die Verwendung einer solchen Bestätigung hat der BGH allerdings nun in seiner aktuellen Entscheidung als unzulässig erklärt, da die Vorgaben des AGB-Rechts, speziell gemäß § 309 Nr. 12 BGB, eine Verknüpfung von einer Empfangsbestätigung mit einer Wissenserklärung bzw. mit einer Kenntnisnahme von Risiken nicht zulassen: "Eine vorformulierte Bestätigung des Anlegers, die Risikohinweise in einem Emissionsprospekt zur Kenntnis genommen zu haben, ist gemäß § 309 Nr. 12 Halbsatz 1 Buchstabe b BGB unwirksam", so der BGH klipp und klar. Wie aber muss die Empfangsbestätigung für den Prospekt juristisch sauber formuliert sein? Hier führen die BGH-Richter klar aus: "Ein Empfangsbekenntnis im Sinne von § 309 Nr. 12 Halbsatz 2 BGB muss getrennt vom sonstigen Vertragstext erteilt werden und darf keine weiteren Erklärungen umfassen." Die sog. Empfangsbestätigung aus dem SolEs-Solarfonds erfüllt diese Anforderungen erkennbar nicht, da dem Anleger hier gleichzeitig mit der Quittierung der Prospektübergabe die Bestätigung abgenötigt bzw. untergeschoben wird, auch dessen Inhalte – insbesondere die Risikohinweise – zur Kenntnis genommen zu haben.
'Wie hältst Du es mit der Empfangsbestätigung?', lautet also die Gretchenfrage, die der BGH hier aufgeworfen hat. Eine nicht-repräsentative Stichprobe von 'k-mi' zeigt, dass es hier ein relativ breit gefächertes Spektrum von Formulierungen in den Prospekten gibt. Auch ist zu unterscheiden, ob die Bestätigung drucktechnisch nicht Bestandteil des Prospektes ist, auf die im Prospekt nur verwiesen wird ++ Teilweise anzutreffen ist in den Beitrittserklärungen folgender Einschub: "Mir ist bekannt, dass es sich bei diesem Angebot um eine unternehmerische Beteiligung mit entsprechenden Risiken handelt." Eine solche indirekte Kenntnisnahme-Bestätigung der Risikohinweise unterscheidet sich zwar von dem aktuellen BGH-Fall, fällt aber u. E. in eine juristische Grauzone ++ Dies dürfte ebenfalls für folgende Formulierung gelten: "Ich bestätige zudem, dass ich vor Zeichnung dieser Beitrittserklärung hinreichend Zeit hatte, die Zeichnungsunterlagen samt den darin enthaltenen Risikohinweisen zu lesen, zu verstehen und zu prüfen. Mir ist bewusst, dass in den Zeichnungsunterlagen die ausführlichen Informationen zu dieser Beteiligung an der Investment KG und die umfassenden Risikohinweise aufgeführt sind." (abakus balance 7). Auch eine solche Beitrittserklärung dürfte aktuell vor dem BGH scheitern.
Ebenfalls in einer Grauzone bewegt sich u. E. Dr. Peters mit dem aktuellen AIF DS 142 Hotel Oberpfaffenhofen. Hier wird dem Anleger in der Empfangsbestätigung noch folgende Erklärung 'untergeschoben': "Ich bestätige, dass ich nach Erhalt der vorstehenden Unterlagen und vor Unterzeichnung dieser Beitrittserklärung ausreichend Zeit hatte, mich mit dem Inhalt dieser Unterlagen vertraut zu machen." ++ Eine weitere Variante liefert bspw. Jäderberg & Cie. mit der aktuellen Beteiligung JC Sandalwood 11: Hier sind auf dem gesonderten Zeich-nungsschein jeweils separate Unterschriften für die reine "Empfangsbestätigung" sowie für "Sonstige Bestätigungen des Anlegers" zu leisten. Unter den 'Sonstigen Bestätigungen', die separat zu unterschreiben sind, findet sich u. a. die Kenntnisnahmeerklärung der Prospekt-Risikohinweise, allerdings auch mit dem Hinweis innerhalb der Bestätigung "Unzutreffendes ggf. bitte streichen", so dass diese Variante wohl BGH-konform verwendet werden kann ++ Die von 'k-mi' erhobene Stichprobe ergab zudem in den meisten Fällen, dass sich die Formulierungen auf die reine Empfangsbestätigung beschränken, so dass für diese Beteiligungen keine rechtlichen Probleme aus dem aktuellen BGH-Urteil zu erwarten sind. Unsere Stichprobe beansprucht jedoch keinen Anspruch auf Vollständigkeit, was in der Kürze der Zeit auch nicht zu bewerkstelligen wäre.
Was ist nun die Rechtsfolge einer unwirksamen Risiko-Kenntnisnahmeerklärung? Im aktuell vom BGH entschiedenen Fall erfolgt die Zurückweisung an das OLG, das nunmehr u. a. wieder klassisch prüfen soll, ob der Prospekt rechtzeitig übergeben wurde: "Das Berufungsgericht wird daher im neuen Verfahren die schriftliche Erklärung des Klägers, er habe den Prospekt vollinhaltlich zur Kenntnis genommen, außer Acht lassen und sich nur unter Berücksichtigung des sonstigen Parteivortrags mit der Frage zu befassen haben, ob der Kläger den Prospekt rechtzeitig erhalten hat, um sich mit dessen Inhalt auseinandersetzen zu können."
Gegenüber 'k-mi' analysiert RA Dr. Martin Andreas Duncker, Kanzlei Schlatter/Heidelberg die aktuelle BGH-Entscheidung: "Nach meiner Wahrnehmung wird die Empfangsbestätigung von Emittenten überwiegend richtig gemacht. Nur Vermittler schießen in selbst erstellten Vermittlungs-Dokus gelegentlich über das Ziel hinaus und lassen sich – getreu dem Motto: 'Viel hilft viel' – noch die Kenntnisnahme der Risikohinweise und gar des ganzen Verkaufsprospekts bestätigen. Das richtige Motto lautet jedoch: 'Keep it simple': Empfangsbestätigung vom sonstigen Vertragstext räumlich und drucktechnisch abheben, Unterschriftenzeile inklusive Zeile für Ort und Datum darunter, und darüber den schlanken Aussagesatz: 'Ich habe das Dokument / die Dokumente (genau zu bezeichnen) erhalten.' Dann ist die Klausel wirksam." Weiter ergänzt Dr. Duncker dazu folgenden wichtigen Hinweis: "Perfekt ist die Klausel aus meiner Sicht als Vermittlerschützer dann, wenn sich aus dem schlanken Satz durch eine weitere Datumsangabe auch die Rechtzeitigkeit der Übergabe ablesen lässt: 'Ich habe das Dokument / die Dokumente (genau zu bezeichnen) am (Datum Übergabe/ Entge-gennahme) erhalten.' Wichtig ist nur, an der Stelle des Übergabedatums nicht im Eifer des Gefechts das Zeichnungsdatum einzutragen. Ist die sorgfältig ausgefüllte Empfangsbestätigung vom Anleger unterschrieben, wird dieser sich im Streitfall schwertun zu behaupten, die Dokumente nicht rechtzeitig bekommen zu haben. Denn das ist die gute Nachricht des 3. Senats – zuletzt nochmals festgestellt im Urteil vom 10.01.2019: Wenn eine ordnungsgemäße Produktinfo und Risikobelehrung im Prospekt enthalten sind, der Kunde ausreichend Zeit zur Kenntnisnahme hatte und der Berater davon ausgehen darf, dass der Kunde den Prospekt gelesen und verstanden hat, entfällt die mündliche Aufklärungspflicht des Beraters."
'k-mi'-Fazit: Das aktuelle BGH-Urteil wird voraussichtlich keinen Flächenbrand auslösen, aber zu ordentlichen Erschütterungen führen. Nach unserer ersten, stichprobenartigen Einschätzung sind die meisten Beitrittserklärungen weiterhin wirksam. Eine signifikante Minderheit dürfte aber wohl bei den sog. Kenntnisnahmeerklärungen bzgl. Risiken etc. gegen die BGH-Vorgaben verstoßen. Anbieter und Vertriebe sind also aufgefordert, ihre Zeichnungsunterlagen anhand den oben beschriebenen Grundsätzen zu überprüfen. Wichtigster neuer – und gleichzeitig alter – Grundsatz ist, dass die reine Empfangsbestätigung nicht von sonstigen Kenntnisnahme-Erklärungen 'verunreinigt' werden darf. Spannend ist zudem die Frage, welche Folgen der aktuelle BGH-Richterspruch auf sog. reine Online-Zeichnungsprozesse hat.