'k-mi' hat wiederholt dokumentiert, dass ernsthafte Zweifel daran bestehen, dass die publity-KVG bei dem publity Performance Fonds Nr. 6 ihre Verpflichtung nach § 26 KAGB immer erfüllt hat, "im besten Interesse der von ihr verwalteten Investmentvermögen oder der Anleger dieser Investmentvermögen" zu handeln (vgl. 'k-mi' 33/18, 51/19, 13/21 u. 15/21). Grund für die Annahme ist eine Paket-Transaktion von vier Immobilien (Bürogebäude in Duisburg, Bad Homburg, Telgte, Unterschleißheim), bei der die publity-Gruppe sowohl die Portfolioverwaltung für die Verkäuferin publity Performance Fonds Nr. 6 inne hatte, als auch das Asset-Management für den Käufer, die GORE German Office Real Estate AG/GORE (vormals: Münchner Immobilien Center AG/MunIC AG). Zudem gibt es Hinweise für weitere Verflechtungen der publity-Gruppe mit der Käuferseite zum Zeitpunkt der Transaktion. Laut Wertpapierprospekt der GORE (Emittentin) vom 03.12.2019 hieß es dazu: "Der Vorstandsvorsitzende und (mittelbare) Hauptaktionär der publity AG, Herr Thomas Olek, hält – mittelbar über die von ihm abhängigen Gesellschaften TO-Holding GmbH und TO-Holding 1 GmbH – zum Prospektdatum insgesamt rund 65,12 % des Grundkapitals der Emittentin."
Die dort (im Wertpapierprospekt der GORE) auch an anderer Stelle geschilderten Interessenkonflikte betreffen natürlich gleichermaßen die Investoren des publity Performance Fonds Nr. 6. Allerdings wurden die Investoren des publity Performance Fonds Nr. 6 nicht in gleicher Form darüber aufgeklärt. Im Gegenteil: Im Emissionsprospekt des publity Performance Fonds Nr. 6 findet man explizit einen Ausschluss von gruppeninternen Immobilientransaktionen: "Generell sind 'Fonds-zu-Fonds-Transaktionen' innerhalb der publity Finanzgruppe ausgeschlossen. Demzufolge kann die Fondsgesellschaft keine Anlageobjekte erwerben, die sich bereits im wirtschaftlichen Eigentum eines Unternehmens der publity Finanzgruppe befunden haben. Darüber hinaus sind ebenfalls jegliche Transaktionen in Bezug auf den Erwerb bzw. der Verwertung von Anlageobjekten mit den in diesem Prospekt genannten Personen unzulässig."
Aus unserer Sicht wurde gegen diese Vorgabe in Sinne eines Covenant-Breach hier verstoßen, wodurch u. E. ebenfalls und auch unabhängig davon ein Verstoß gegen § 26 KAGB vorliegt, "ausschließlich im Interesse der Anleger" zu handeln. Die damit einhergehende Realisierung von Interessenkonflikten führte zu einem potenziellen Schaden von mindestens 8,2 Mio. € für die Investoren des publity Performance Fonds Nr. 6 (vgl. 'k-mi' 51/19, 13/21). Aber was sagt eigentlich die Verwahrstelle CACEIS dazu? Wir haben dort nachgefragt, u. a.: ++ Ist die Prüfung des vorgenannten Vorgangs durch CACEIS bereits abgeschlossen oder dauert diese noch an? ++ Welche Konsequenzen hat CACEIS bislang aus dem Vorgang gezogen? ++ Trifft es zu, dass die Verwahrstelle CACEIS seitens der BaFin in diesem Zusammenhang einen Verweis erhalten hat, mit der Vorgabe, künftig eine Transaktion erst 'freizugeben', wenn mehrere bzw. drei unabhängige Kaufangebote vorliegen bzw. wurde eine vergleichbare Vorgabe gegenüber der Verwahrstelle angeordnet, und wie sieht diese ggf. aus? ++ Wie beurteilt CACEIS generell im Hinblick auf § 26 KAGB den Umstand, dass eine Gesellschaft der publity-Gruppe sowohl den AIF publity Performance Fonds Nr. 6 als auch eine Wertpapieremittentin wie die GORE AG im Asset Management gleichzeitig verwaltet und zwischen beiden Auftraggebern Transaktionen stattfinden? ++ Wie beurteilt CACEIS generell im Hinblick auf § 26 KAGB den Umstand, dass im Prospekt des AIF publity Performance Fonds Nr. 6 gruppeninterne Transaktionen untersagt wurden, aber offenbar doch stattgefunden haben? ++ Wie beurteilt CACEIS den Umstand, dass es innerhalb relativ kurzer Zeit zu erheblichen Wertsteigerungen bei den vier Immobilien (Bürogebäude in Duisburg, Bad Homburg, Telgte, Unterschleißheim) gekommen ist, die der publity Performance Fonds Nr. 6 von 2015/2016 bis 2017/2018 hielt, nachdem die Objekte an GORE verkauft wurden, ohne dass es immobilienseitig größere Veränderungen oder Maßnahmen gab?
Zu unseren ausführlichen Fragen haben wir von CACEIS nach einwöchiger Bedenkzeit lediglich folgende 'Auskunft' bekommen: "Die Verwahrstelle nimmt ihre Prüfungspflichten jederzeit vollumfänglich wahr. Eine umfassende KAGB-konforme Kontrolle ist stets gesichert und standardmäßig etabliert." Allerdings haben wir auch die BaFin angefragt. Zwar äußert sich die BaFin nicht zu konkreten Einzelfällen, sie umreißt gegenüber 'k-mi' aber das Verfahren und die Rolle der Verwahrstelle bei Veräußerungen wie folgt: "Die Kapitalverwaltungsgesellschaft darf über Immobilien, die zum geschlossenen Publikumsfondsvermögen gehören, nur verfügen, wenn die Verwahrstelle zustimmt." Der Zustimmung liege eine Kontrolle der Rechtmäßigkeit aber nicht der Wirtschaftlichkeit zugrunde, erklärt die Aufsicht: "Die Verwahrstelle muss zustimmen, wenn die Verfügung den gesetzlichen Anforderungen entspricht und mit den konkreten Anlagebedingungen des betreffenden Fonds übereinstimmt. Bevor sie zustimmt, muss die Verwahrstelle daher die Verfügung auf ihre Rechtmäßigkeit hin prüfen, eine Kontrolle der wirtschaftlichen Zweckmäßigkeit ist jedoch nicht ihre Aufgabe."
Dies ist jedoch nur die eine Seite der Medaille, so die BaFin gegenüber 'k-mi': "Im Rahmen der Prüfung, ob die Verfügung rechtmäßig ist, muss die Verwahrstelle allerdings auch überprüfen, ob die Einhaltung marktgerechter Preise gewährleistet ist", und verweist dabei auf das 'Verwahrstellenrundschreiben 05/2020'. Laut diesem darf die Verwahrstelle bei einer Veräußerung "ihre Zustimmung jedoch nur erteilen, wenn die Einhaltung marktgerechter Preise nach § 271 Abs. 1 i. V. m. § 168 Abs. 7 KAGB gewährleistet ist". § 168 Abs. 7 schreibt im Wege einer 'Best Execution'-Regel vor, das "bestmögliche Ergebnis" zu erzielen. Inhalt dieser Vorschrift ist insbesondere, die Pflicht, die organisatorischen Maßnahmen zu ergreifen, um bei Geschäftsabschlüssen das bestmögliche Ergebnis zu erzielen. Kann demnach publity diesen Anforderungen überhaupt gerecht werden, wenn man als Manager für Verkäufer (den eigenen AIF) sowie den Käufer (Munic/GORE) agiert. Wir meinen: Nein! Im Jahr 2018 erfolgte die Verfügung über vier Immobilien des AIF publity Performance Fonds Nr. 6. Im Jahr 2019 bewertet die Käuferin GORE diese vier Immobilien, die sie mit Hilfe von publity vom publity-Fonds für 22,37 Mio. € gekauft hatte, mit 30,56 Mio. €! Auf unsere Anfrage, ob die BaFin im Anschluss an diese Transaktion der Verwahrstelle CACEIS eine 'lex publity' auferlegt hat, wonach Verkäufe nur dann freigegeben werden dürfen, wenn mehrere Kaufangebote vorliegen, antwortet die BaFin nur allgemein: "Die Art und Weise, wie sie diese Prüfung durchzuführen hat, ist gesetzlich nicht festgelegt. Das KAGB enthält keine expliziten Vorgaben, dass die Verwahrstelle nur zustimmen darf, wenn vor Abschluss des Kaufvertrags mehrere Angebote vorlagen."
'k-mi'-Fazit: CACEIS geht beim Thema publity auf Tauchstation! Aus unserer Sicht wird dies den hohen Transparenzanforderungen des KAGB nicht gerecht. Letztendlich stellt sich die Frage, was die Verwahrstelle hier für den Schutz der publity-Investoren überhaupt geleistet hat!