Die BaFin hat vor kurzem ein 'Merkblatt zur Einflussnahme von Anlegern auf Investments und Desinvestments von Investmentvermögen' zur Konsultation gestellt. Es beschreibt den aufsichtsrechtlich zulässigen Einfluss von Anlegern auf Anlageentscheidungen von KVGen (vgl. 'k-mi' 12/25). Auch wenn die BaFin ihre Verwaltungspraxis damit nicht völlig durcheinanderwirbelt, sind die Änderungen auch für geschlossene Retailfonds relevant. Denn auch bei diesen gibt es schließlich Anlegerbeiräte, aktive Zweitmarktinvestoren sowie vereinzelt investorenbestimme Fondskonzepte. U. a. aus diesem Grund hat sich die von 'k-mi' koordinierte Bundesarbeitsgemeinschaft Mittelständischer Investmentpartner (BMI) an der BaFin-Konsultation beteiligt und Nachbesserungen vor allem in zwei Punkten eingefordert:
1.) Zur Gewährleistung von Rechtssicherheit ist es notwendig, klarzustellen, dass die im Merkblatt konkretisierte Verwaltungspraxis aufsichtsrechtlich ab dem Zeitpunkt der ersten Veröffentlichung bzw. des Inkrafttretens des Merkblatts anzuwenden ist. Zwar gibt es im Ansatz einen solchen Hinweis, allerdings bezieht sich dieser nur auf die Dokumentationspflichten. Aber ein solcher isolierter Hinweis auf einen Ausschluss der Rückwirkung, so die BMI in ihrer Stellungnahme, “wäre inkonsistent und würde im Umkehrschluss bedeuten, dass das Merkblatt auf alle sonstigen dort behandelten Sachverhalte unbeschränkt rückwirkend anzuwenden ist”. Die Folgen einer ggf. unbeabsichtigten und unbegrenzten Rückwirkung wären gravierend: “So könnten bspw. bereits getätigte Anlageentscheidungen durch Investoren rückwirkend in Frage gestellt bzw. angefochten werden unter Bezugnahme auf angebliche Verstöße gegen die erst später konkretisierte Verwaltungspraxis. Darüber hinaus könnten – mit ggf. unkalkulierbaren Rechtsfolgen – bei Investmentvermögen, die in der Vergangenheit bspw. Vetorechte von Investoren in ihren Anlagebedingungen oder gesellschaftsvertraglichen Regelungen vorgesehen hatten, die getätigten Anlageentscheidungen rückwirkend aufsichtsrechtlich pauschal in Frage gestellt werden”, so die Kritik der BMI.
2.) Hinsichtlich der Dokumentationspflichten hat die BaFin die Vorstellung, dass “jede Form der Einflussnahme von Anlegern auf die Anlageentscheidungen” zu dokumentieren ist. Eine solche Vorgabe ist jedoch praxisfremd und sollte konkretisiert werden, so die Forderungen der BMI: “Drängen bspw. Investoren (vergeblich) auf Verkaufsbeschlüsse von Immobilien, unabhängig auf welchem Weg oder wie oft dies an die KVG herangetragen wird oder wie sinnvoll entsprechende Empfehlungen oder 'Ideen' sind, wäre dies in jedem Einzelfall zu dokumentieren, ohne dass die KVG Einfluss auf ihre Dokumentationspflichten hat.” Darüber hinaus, so die BMI, wird durch die jetzige Form des Merkblatts der maßgebliche § 28 KAGB 'überdehnt'. Die dort niedergelegten Vorschriften zu den Organisationspflichten von KVGen folgen dem Leitsatz der Angemessenheit, die bei allumfassenden Dokumentationspflichten nicht mehr gewährleistet wäre. Auch entspricht es der gängigen Auslegung von § 28 KAGB, das betriebsinterne Organisationsrichtlinien keiner Dokumentationspflicht unterliegen.
'k-mi'-Fazit: Damit das BaFin-Merkblatt zum Anlegereinfluss keine Arbeitsbeschaffungsmaßnahme für Rechtsanwälte auf dem Rücken von Investoren wird, sollte es so formuliert werden, dass es Bestandsschutz für in der Vergangenheit praktizierte Investorenmitbestimmung und entsprechende Konzepte gewährt. Bei der Dokumentationspflicht – ebenfalls ein Einfallstor für sinnlose Rechtsstreitigkeiten – ist die BaFin u. E. deutlich übers Ziel hinausgeschossen und sollte ihre Anforderungen in Zeiten, in denen Bürokratieabbau in aller Munde ist, auf ein normales Maß herunterschrauben. Nun liegt der Ball wieder im Feld der BaFin, und wir halten Sie auf dem Laufenden, ob die Aufsicht diese BMI-Flanke sinnvoll verarbeiten kann!