Nach Inkrafttretens des KAGB legte im Zeitraum 2013 bis 2015 die inzwischen insolvente (Amtsgericht Stuttgart 8 IN 856/19) Emittentin Energy Invest Beteiligungsgesellschaft mbH (ECI), hinter der Konzerngründer Kai Rieck mit der Konzernholding Deutsche Oel & Gas AG (DOGAG) steht, die US Öl und Gas Namensschuldverschreibungen 1 bis 7 GmbH & Co. KG auf. Das hierüber eingeworbene Anlegerkapital dürfte bei rund 175 Mio. € liegen. Die Gelder dienten der Finanzierung eines heute vor dem Kollaps stehenden Gas- und Ölprojektes ('Kitchen Lights Units') in Alaska. Zuvor sammelte ECI bereits Kapital für den Aufbau der örtlichen Infrastruktur in über 18 geschlossenen US Öl- und Gas-Fonds ein. Seit 2019 firmiert die DOGAG nun unter Brutus AG mit Sitzverlegung nach Berlin. Rieck ließ sich von der ukrainischen Staatsangehörigen Julyiia Katrych mit Wohnsitz in Dubai als neuer Alleinvorstand ablösen. Ob aus Haftungsgründen sei an dieser Stelle dahingestellt.
Fakt ist: Der Münchener Rechtsanwalt Dr. Ingo Schulz-Hennig wirft der Bundesanstalt für Finanzaufsicht (BaFin) schwerwiegende Fehler bei der Gestattung der ECI-Namensschuldverschreibungen vor. Doch der Reihe nach: "In den ECI-Prospekten wird unterschiedlich der Begriff Namensschuldverschreibungen oder Anleihen verwendet. Die Bezeichnungen sind nicht nur falsch, sondern bewusst irreführend. Schuldverschreibungen oder synonym Anleihen sind dem Bereich des Wertpapierrechts zuzuordnen. Das Recht auf Zahlung von Zinsen und Rückzahlung des Kapitals erfolgt zwingend aus einer Urkunde (§§ 793 ff. BGB). Sowohl auf dem Zeichnungsschein als auch im Prospekt wird darauf hingewiesen, dass es sich um 'nicht verbriefte' Schuldverschreibungen handelt. Nicht verbriefte Schuldverschreibungen sind im deutschen Recht fremd. Folgerichtig enthalten die Prospekte an mehreren Stellen den Hinweis, dass es sich um unverbriefte Namensschuldverschreibungen handelt.“
Die Geltung des Schuldverschreibungsgesetzes als maßgebliche Rechtsgrundlage wurde in den Prospekten auch nicht erwähnt. Obergerichtlich ist inzwischen geklärt, dass es sich bei den ECI-Namensschuldverschreibungen um keine Schuldverschreibungen, sondern um sonstige Schuldtitel handelt (OLG Celle Beschluss gem. § 522 ZPO vom 23.10.2018; AZ. 9 U 42/18 und OLG Stuttgart, Urteil vom 19.07.2018, AZ. 19 U 28/18). RA Dr. Schulz-Hennig ist der Meinung, dass die BaFin die ECI-Prospekte niemals hätte gestatten dürfen: "Nach unserer Auffassung hätte im Rahmen der Kohärenzprüfung auffallen müssen, dass zwischen der Bezeichnung als 'Schuldverschreibung' und der Bezeichnung als unverbriefte Kapitalanlage ein offenkundiger Widerspruch besteht. Richtigerweise handelt es sich um die Platzierung von Nachrangdarlehen gem. § 1 Ziff. 4 VermAnlG, die unter dieser Bezeichnung nie erfolgreich hätten platziert werden können. Von den Initiatoren wurden bewusst und gewollt nicht nur die potenziellen Kapitalanleger als auch die BaFin als Kapitalmarkt-Aufsichtsbehörde getäuscht.“ Mit schwerwiegenden Folgen:
"Die Emittentin hat aus der fehlerhaften Bezeichnung als sogenannte 'Namensschuldverschreibungen' das Recht hergeleitet, sich in den 'Anlegerversammlungen' vom 08.10.2015 vollumfänglich aus den Zahlungsverpflichtungen aus der Kapitalanlage zu befreien und statt dessen den Kapitalanlegern nachweislich wertlose Aktien einer kurz davor gegründeten Holdinggesellschaft in Luxemburg 'Deutsche Öl & Gas SA' anzudienen. Außerdem hat sich herausgestellt, dass die im Prospekt erläuterten Garantieverträge in Höhe von rund 50 % der Anlagesumme nie abgeschlossen worden sind", so Dr. Schulz-Hennig. Die Zuteilung von DOGSA-Aktien an Erfüllung statt auf Basis einer Beschlussfassung hätte in dieser Form laut dem Münchener Rechtsanwalt, der bereits im SHR-Memorandum (vgl. 'k-mi' 47/18) auf diese Unregelmäßigkeiten fundiert hinwies, also nicht erfolgen dürfen. Einerseits wurde das Transparenzgebot gem. § 3 SchVG missachtet. Andererseits wurde ohne gesetzliche Grundlage eine Gläubigerversammlung durchgeführt, die mit 3/4 Mehrheit die 'Bedingungen der Schuldverschreibungen' zum Nachteil der Kapitalanleger grundlegend abänderte. Eine analoge Anwendung des SchVG auf nicht verbriefte Schuldtitel hat das OLG Dresden mit Urteil vom 12.04.2017 (13 U 917/16), das der BGH mit Entscheidung vom 22.03.2018 (XI ZR 99/17) bestätigte, ausgeschlossen.
Hätte die BaFin also die ECI-Namensschuldverschreibungen nicht gestatten dürfen? 'k-mi' befragte die Aufsichtsbehörde u. a., ob Namensschuldverschreibungen überhaupt als Vermögensanlagen konzipiert werden können und wie es sich bei nicht verbrieften Namensschuldverschreibungen verhält:
"Ja. Dabei bedürfen Namensschuldverschreibungen (§ 1 Absatz 2 Nummer 6 Vermögensanlagengesetz, VermAnlG) nicht zwingend einer Verbriefung in einer Urkunde, da es für die vorliegende Frage der Prospektpflicht von verbrieften und unverbrieften Namensschuldverschreibungen allein auf die aufsichtsrechtliche Wertung ankommt. Die aufsichtsrechtliche Einordnung der Prospektpflicht von Namensschuldverschreibungen unabhängig von einer Verbriefung gebietet insbesondere der Anlegerschutz (…) Auf die Art der Verbriefung kommt es wie beschrieben nicht an. Es ist grundsätzlich prospektrechtlich möglich, eine Namensschuldverschreibung unverbrieft zu konzipieren", so die BaFin gegenüber 'k-mi'.
Mit Urteil vom 16.01.2020 (AZ. IX ZR 351/18) führt der BGH zu den unverbrieften ECI-Namensschuldverschreibungen aus: "(…) Erforderlich ist also stets eine vom Verpflichteten ausgestellte Urkunde, in der er dem Inhaber der Urkunde eine Leistung verspricht (§ 793 Abs. 1 Satz 1 BGB). Wie § 2 SchVG zeigt, kommt ohne Verbriefung der Forderung keine Anwendung des Schuldverschreibungsgesetzes in Betracht. Entscheidend ist daher die Verbriefung, gleichgültig ist lediglich die Art der Verbriefung etwa in einer Sammelurkunde oder in Einzelurkunden (…)." Folgt man dem Gesetz und der höchstrichterlichen Rechtsprechung, so sind unverbriefte umlauffähige Namensschuldverschreibungen in dieser Form überhaupt nicht möglich. Die BaFin billigt einen Verkaufsprospekt, "wenn er vollständig, kohärent und verständlich ist".
Doch wenn ein Prospektinhalt nicht konform geht mit Recht und Gesetz, so kann und darf er nach unserem Rechtsverständnis auch nicht gestattet werden. Die BaFin checkt Verkaufsprospekte bei ihrer Vollständigkeitsprüfung auf Kohärenz und Verständlichkeit des Inhalts hin. Die ECI-Namensschuldverschreibungen sind allerdings weder verständlich noch widerspruchsfrei.
'k-mi'-Fazit: Die deutsche Verfassung schreibt das Gewaltenteilungsprinzip vor, hinter dem der Gedanke steht, dass niemand (mehr in Deutschland) zu viel unkontrollierte Macht in seinen Händen halten kann. Schließlich ist 'Fehler zu begehen' menschlich, doch wenn sie Anlageberatern passieren, droht ihnen gegenüber den beratenen Kunden schnell die Haftung. Die BaFin haftet als staatliche Behörde hingegen nicht für mögliche Versäumnisse bei ihrer Kohärenzprüfung, obgleich Anleger wie auch Vermittler ihrer Arbeit Vertrauen schenken, ansonsten wäre der ganze behördliche Aufwand schließlich überflüssig.
Warum der BaFin neben ihrer Produktprüfungshoheit nun zusätzlich noch die Finanzanlagenvermittler-Aufsicht durch den Gesetzgeber anvertraut und so ein neuer – kaum noch in seinen Entscheidungen zu kontrollierender – Machtkoloss im Finanzmarkt aufgebaut werden soll, ist zumindest aus Verbraucherschutzgründen vollkommen widersprüchlich. Jedenfalls halten wir es für unredlich, den kleinen Vermittler für Fehlberatungen jederzeit in die persönliche Verantwortung nehmen zu können, während eine BaFin mit geballter juristischer Kompetenz bei sieben gleichgelagerten Prospekten bis heute dazu keine Einwände vorgebracht und die Angebote freigegeben hat.
Und die Konsequenz aus der realen Geschichte: Der Gesetzgeber zerlöchert die Gewaltenteilung im Staat mit der beabsichtigten BaFin-Aufsicht und der Schaffung einer monströsen Finanz-Superbehörde immer weiter, was dem eigentlichen Anlegerschutz-Gedanken kaum förderlich sein kann. Wieso verbessert man die Produktprüfung bei der BaFin nicht, statt rund 300 weitere Mitarbeiter für die längst unter Kontrolle stehenden Finanzvermittler anzuheuern?