Ist der Versicherungsmakler (VersM) Handelsmakler (HM) gemäß §§ 93 ff Handelsgesetzbuch (HGB) oder gemäß § 59 Abs. 3 Versicherungsvertragsgesetz (VVG) i. V. m. § 34d Abs. 1 Gewerbeordnung (GewO)? Das soll nachfolgend in einem vierteiligen ‚Spezial Recht’ u. a. anhand der gesetzlichen Leitbilder für HM und VersM, Rechtsprechung und Gesetzeskommentaren beleuchtet und beantwortet werden. Abschließend erfolgen Praxistipps für VersM.
Ist der VersM HM gemäß §§ 93 ff HGB oder gemäß § 59 Abs. 3 VVG i. V. m. § 34d Abs. 1 GewO? Wenn es nach einigen hartnäckigen Versicherern (VR) ginge, am liebsten beides. Denn einige VR beharren in ihren Courtagezusagen (CZ) oder Courtagevereinbarungen (CV) energisch darauf, darin selbst zu bestimmen, dass der Status des VersM der eines HM ist, mit allen Rechten und Pflichten.
Änderungswünsche von VersM, wie z. B. „Der Geschäftspartner ist Versicherungsmakler gem. § 34d Abs. 1 GewO i.V.m. § 59 Abs. 3 VVG“ werden häufig mit Hinweisen auf die Rechtsprechung aus den 80er Jahren zurückgewiesen.
„Warum ist das so?“, fragen sich kritische VersM angesichts solch rückständiger Rechtsauffassungen erstaunt. Mit welchem Recht will ein VR in einem Vertrag bestimmen, nach welchem Status der VersM seinen Beruf ausübt und obendrein dann auch noch den falschen Status vorgeben? Schaden sich die VR schlussendlich dadurch vielleicht sogar selbst? Dürfen VersM eine solche Vorgabe unwidersprochen akzeptieren? Hat ein solches Verhalten des VR möglicherweise sogar strafrechtliche Relevanz? Fragen über Fragen – dieser Beitrag soll Licht ins Dunkel bringen.
I. Zur Historie
Nach wie vor steht im § 93 Absatz 1 HGB:
„Wer gewerbsmäßig für andere Personen, ohne von ihnen auf Grund eines Vertragsverhältnisses ständig damit betraut zu sein, die Vermittlung von Verträgen über ... Versicherungen, ..., hat die Rechte und Pflichten eines Handelsmaklers.“
Schon der Tatbestand „ohne ständig damit betraut zu sein“ trifft auf VersM i. d. R. nicht zu.
Bis zum 22.05.2007 waren VersM aber nirgendwo sonst in Gesetzen oder Verordnungen erwähnt, außer eben in § 93 Abs. 1 HGB. Nicht zuletzt deshalb hatte der Bundesgerichtshof (BGH) vorwiegend in der Mitte der 80er Jahre in seinen Entscheidungsgründen stets betont:
„Der Versicherungsmakler ist Handelsmakler gemäß § 93 HGB!“
Denn das war und ist ja immer noch gesetzlich so bestimmt. Damit widersprach sich aber z. B. der IVa-Versicherungssenat des BGH im legendären Sachwalterurteil (vom 22.05.1985, Az. IVa ZR 190/83) gewissermaßen selbst. Denn er stellte einerseits fest: Der VersM sei HM; im Gegenzug begründete er aber die Pflichten des VersM aus dem regelmäßig zwischen VersM und Versicherungsnehmer (VN) zustande kommenden Geschäftsbesorgungsvertrag, der den VersM – „anders als den Handelsmakler und den Versicherungsvertreter“ – zum treuhänderischen Sachwalter des VN mache, mit weitgehenden Pflichten, vergleichbar mit anderen Beratern.
Wie soll das denn zusammenpassen? Zwei ‚Herren’ gleichzeitig dienen? Das käme der Verpflichtung bspw. eines Steuerberaters gleich, neben den Interessen seines Mandanten, möglichst wenig Steuern zahlen zu müssen, auch die Interessen des Finanzamts nach höchstmöglichen Abgabeeinnahmen zu wahren. Dass dies ganz sicher nicht sein kann, leuchtet jedem sofort ein. Warum dann immer noch der Eiertanz um den wahren Status des VersM? Denn der ist inzwischen im Gesetz (VVG) und in den Verordnungen (Versicherungsvermittlungsverordnung (VersVermV; aktuell vom 20.12.2018) und GewO) klar geregelt, und zwar auch, was seine Pflichten gegenüber seinen Mandanten angeht.
Doch im § 93 HGB steht auch nach dem 22.05.2007 immer noch unverändert, der VersM ist HM, weil er gewerbsmäßig Versicherungen vermittelt. Zu diesem Zeitpunkt trat bekanntlich auf der Grundlage der Insurance Mediation Directive (IMD) Richtlinie 2002/92/EU aus dem Jahre 2002 die Novelle für das Recht der Versicherungsvermittler und -berater in Kraft. Hierdurch wurde erstmals § 34d in die Gewerbeordnung (BT-Drs. 16/1935, S. 6) und § 42a (jetzt § 59) in das Versicherungsvertragsgesetz eingefügt (BT-Drs. 16/1935, S. 10).
Die Bundesregierung stellte dazu in ihrer Begründung zum Gesetzentwurf zur Neuregelung des Versicherungsvermittlerrechts auch ausdrücklich klar, dass „der für die Anwendung des Gesetzes künftig maßgebliche Begriff des Versicherungsmaklers nicht unerheblich vom Begriff des Handelsmaklers nach § 93 Abs. 1 HGB“ abweicht (BT-Drs. 16/1935 – S. 22 zu § 42a Abs. 3 VVG a. F. 2007).
Der Abs. 1 des § 93 HGB wurde hingegen bis heute noch immer nicht korrigiert – und dies trotz dieser völlig korrekten Erkenntnis im Gesetzgebungsverfahren. Und diese Erkenntnis ist bekanntlich nicht neu. Denn der BGH hatte ja schon am 22.05.1985 entschieden, dass der VersM treuhänderischer Sachwalter des VN sei und dessen Interessen wahrzunehmen hat. Diese höchstrichterliche Rechtsprechung (RSpr), auf die auch in der aktuellen RSpr immer noch verwiesen wird, schließt ja schon eindeutig eine Doppeltätigkeit des VersM für den VR und den VN wegen kollidierender Interessen aus.
II. Die gesetzlichen Leitbilder der Handels- und Versicherungsmakler und die Abgrenzung zwischen diesen beiden Tätigkeiten
1. Zum gesetzlichen Leitbild des Handelsmaklers gehören u. a.:
Unter den Geschäften i. S. d. § 93 Abs 1 HGB wird die Vermittlung von Verträgen zur Anschaffung oder Veräußerung von Waren oder Wertpapieren, Versicherungen, Güterbeförderungen, Schiffsmiete oder sonstige Gegenstände des Handelsverkehrs verstanden;
Dabei ist die Tätigkeit als HM die eines ständig gewerbsmäßig tätigen Gewerbetreibenden;
HM unterliegen aber keiner Erlaubnis- und/oder Registrierungspflicht durch die Aufsichtsbehörden;
Der HM wird grundsätzlich für beide Seiten tätig (Doppeltätigkeit/Doppelrechtsverhältnis);
Er ist nicht ständig damit betraut, für eine andere Person/Unternehmen Geschäfte zu vermitteln. Also besteht für ihn auch grundsätzlich keine Tätigkeitspflicht. Denn sonst wäre er Handelsvertreter gemäß den §§ 84 ff HGB;
Durch den Handelsmaklervertrag verpflichtet sich der Auftraggeber bzw. verpflichten sich die Auftraggeber, dem Makler die Vergütung für seine erbrachte Dienstleistung zu bezahlen, wenn es infolge der Maklertätigkeit zu dem angestrebten Vertragsabschluss kommt;
Anstelle eines HM-Vertrags darf er aber auch einen Fest- oder Alleinauftrag mit dem Auftraggeber abschließen. Diese sind fristgebunden und deshalb durch den Auftraggeber grundsätzlich nicht jederzeit widerrufbar;
Soweit nichts anderes vereinbart wird, zahlen beide Parteien die Vergütung an den HM (§ 99 HGB);
Der Handelsmakler haftet jeder der beiden Parteien für den durch sein Verschulden entstehenden Schaden (§ 98 HGB).
Mit diesem auf unserer Homepage ohne Abonnenten-Login lesbaren Teil 1 wurde die Historie der Handelsmakler und Versicherungsmakler u. a. anhand des legendären BGH-Sachwalterurteils und neuer Begriffsdefinitionen und Tätigkeitsbeschreibungen im Zuge der IMD-Richtlinie beleuchtet sowie das gesetzliche Leitbild für Handelsmakler dargelegt. Es folgen drei weitere ‚Spezial Recht‘-Veröffentlichungen zum Thema.
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++ Teil 2 (mit dem gesetzlichen Leitbild des Versicherungsmaklers und die Abgrenzung der beiden Tätigkeiten Handelsmakler und Versicherungsmakler; Veröffentlichung am 13.02.)
++ Teil 3 (dort werden Rechtsmeinungen und Gesetzeskommentare zum Versicherungsmakler-Status beleuchtet sowie Praxistipps geliefert; Veröffentlichung am 20.02.) und
++ Teil 4 (zeigt mögliche Auswirkungen einer Akzeptanz der Bestimmung des Tätigkeitsstatus als Handelsmakler, darunter Parteiverrat sowie Haftung des Versicherungsmaklers zu Gunsten des Versicherers gemäß § 98 HGB, auf; Veröffentlichung am 27.02)
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